El divorcio o separación por medio de poder de representación y el divorcio notarial

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No es extraño que un matrimonio, habiéndose separado de hecho, decida proceder a consolidar esa situación por medio de un procedimiento de divorcio y se de el caso de que uno de los cónyuges se encuentre residiendo en el extranjero o, más simplemente, le sea imposible por cualquier motivo acudir a la sede judicial a ratificar el convenio regulador que ha firmado con su aún consorte.

Esta misma situación puede darse en una pareja que, sin haber contraído matrimonio, han tenido una relación análoga derivada de la cual han tenido hijos y, siendo menores de edad los mismos, quieren ratificar judicialmente un convenio regulador que hayan acordado y, como en el caso anterior, a alguno de ellos le sea imposible hacerlo personalmente.

Ante este contratiempo, ¿Qué se puede hacer? La legislación actual permite que esa parte que no va a poder comparecer personalmente a ratificarse otorgue un poder especial en favor de otra persona, normalmente suele ser el procurador o procuradora que ya de por sí le representa, para que lo haga en su nombre.

Pero para ello se deben de cumplir una serie de requisitos sin los cuales esta posibilidad no es viable.

En primer término, el procedimiento de divorcio o medidas paterno filiales ha de ser de mutuo acuerdo entre las partes, esto es, que ambos ya hayan acordado las medidas que van a seguir entre ellos y para con los hijos menores (de haberlos), acuerdo que ha debido ser plasmado en papel por medio del preceptivo convenio regulador que ambos han firmado previa la interposición de la demanda, convenio que posteriormente se ratificará en sede judicial por medio del poder del que seguidamente hablaremos.

El poder notarial especial de representación, debe, en todo caso, contener el texto íntegro y literal del convenio regulador, ello significa que en el marco del poder debe incluirse la totalidad del texto que integra el convenio, sin que quepa la existencia de modificación alguna entre ambos, pues sería motivo para que el Juzgado inadmita dicha representación.

Aparte de ello, dicho poder debe ser especial y debe contener expresamente que el mismo se emite para que la tercera persona que se decrete, en su nombre, pueda proceder a la ratificación del convenio regulador contenido en el seno de un procedimiento de divorcio o medidas paterno filiales.

El procedimiento a seguir es básicamente parecido al que se daría si personalmente fueran a acudir ambas partes a ratificar, con la salvedad de que en la demanda de divorcio o medidas se ha de hacer referencia que, la parte que proceda, va a realizar su ratificación por medio de representación, representación que se acredita por medio del poder expuesto y que, o bien se acompaña con la propia demanda o, según el caso de que se trate, se aporta posteriormente.

El Juzgado donde haya recaído el procedimiento judicial debe examinar el contenido del poder, para acreditar que el mismo es conforme a derecho, denegando la representación de entender existe alguna dolencia en el mismo, así como igualmente el Ministerio Fiscal, de existir hijos menores de edad o incapaces, debe ser parte en el procedimiento y aceptar el contenido del convenio regulador aportado.

Igualmente hay ciertos casos en que el divorcio se puede llevar a efecto ante notario, y, ¿Podría también divorciarme ante notario por medio de representación? La respuesta es sí, siempre que se den los requisitos que hemos expuesto anteriormente y, también, cuando se den las circunstancias contenidas en la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, que lo regula, y que básicamente son, que el mismo sea de mutuo acuerdo (algo ya exigido en el hecho anterior), que hayan transcurrido tres meses desde el matrimonio (igualmente exigido en el supuesto judicial) y la más importante, que no existan hijos menores o incapaces del matrimonio, pues de ser así es obligatoria la vía judicial.

De cumplir los requisitos anteriores, el notario hará las veces de “Juez” adoptando poderes jurisdiccionales, y ello, en primer lugar, en cuanto al contenido del convenio regulador en sí, y en segundo lugar, en cuanto a la validez del poder notarial de representación para su ratificación por medio de poderes.

Se ha de tener en cuenta que no puede ser cualquier notario el que formalice el divorcio, sino que ha de ser uno que se encuentre en la localidad del último domicilio del matrimonio, hecho demostrable por medio de un certificado de empadronamiento.

Así mismo es necesario el asesoramiento por parte de un abogado, y no es que nosotros lo digamos para captar clientela, sino que la propia Ley del notariado, en su artículo 54.2 lo señala, al indicar que “Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.” Y aunque no fuera necesario este requisito, es del todo aconsejable, pues el convenio regulador es un documento complejo que debe seguir una serie de formalidades marcadas por la ley, redacción que, incluso si va a ser un contrato privado entre las partes, es aconsejable sea redactado por un profesional. De hecho la propia notaría puede rechazar el convenio regulador aportado si entiende que existen acuerdos engañosos o muy perjudiciales para alguna de las partes y, si se incumple algún requisito legal (ya sea de forma o de fondo) o si, existiendo hijos mayores de edad y hay alguna cláusula que les afecte, no han prestado su consentimiento.

Por otra parte, la publicación de la Ley 4/2017, de 28 de junio, por la que se modifica la ley 15/2015 que hemos mencionado ha suscitado dudas, aunque infundadas, sobre la actuación notarial en materia de separación y divorcio. La ley, cuyo Preámbulo se limita a la modificación del artículo 56, en relación a la formación del expediente matrimonial, establece sin embargo, algunas mínimas novedades, como es la modificación de los artículos 49 y 53 en relación al nombre y apellidos y sobre todo en relación a la entrada en vigor, pero sin que dichas modificaciones afecten a la actual regulación.

En conclusión, de todo lo expuesto en el presente artículo se desprende la posibilidad de divorcio por medio de representación por poder notarial especial, si bien, tanto en la tramitación judicial como en la tramitación notarial se deben dar una serie de requisitos, requisitos que el poder jurisdiccional que proceda estudiará a fondo, pues al ser un trámite de un carácter tan personal necesita unas garantías más fuertes si cabe, sobre todo en aras a no producir ningún perjuicio a las partes intervinientes y procurar una tutela judicial efectiva sin que quepa indefensión, por mínima que sea, a ninguna parte implicada.

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